El pasado 29 de enero, el Tribunal Supremo (TS) dictó la primera sentencia (STS 154/2016, de 29 de enero de 2016) en virtud de la cual se ha condenado, por primera vez y en el ámbito penal, a una persona jurídica, por no tener establecidas medidas de vigilancia y control que eviten la comisión de delitos de los que es responsable, según lo establecido en el art. 31 bis y ss. del Código Penal.
En definitiva, lo que hace el TS es confirmar las condenas que en su momento impuso la Audiencia Nacional a un conjunto de empresas por participar en el tráfico de drogas que escondía en maquinaria de importación y exportación entre España y Venezuela. Les acusa de cometer delitos contra la salud pública (art. 369 bis del Código Penal).
A todas les impone una pena de disolución de la persona jurídica (una suerte de «pena de muerte empresarial») salvo a una que, al contar con una plantilla de más de cien personas en nómina y para evitar que sufran los perjuicios de su disolución, sustituye la pena de disolución por una multa de 775 millones de euros.
Principales razonamientos de la sentencia
• Uno de los presupuestos necesarios para poder constatar la responsabilidad penal de la persona jurídica es la ausencia de medidas de control adecuadas para evitar la comisión del delito con una voluntad seria de cumplir con la ley aunque se disponga de modelo de organización y control según los criterios establecidos en el artículo 31 bis 5ª del CP.
• Principio de prueba. A diferencia de lo que establece la reciente Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado (FGE), se determina que «las acusaciones deben acreditar el hecho negativo de la no concurrencia de instrumentos eficaces para la prevención de delitos». Esto supone que la Fiscalía deberá acreditar, desde el momento inicial, que la persona jurídica no disponía de esos instrumentos internos y eficaces, prevaleciendo, por tanto, el principio de presunción de inocencia de la persona jurídica como elemento de garantía.
Reforzando este criterio, con fecha 16 de marzo se ha publicado la segunda sentencia del Tribunal Supremo, en materia de responsabilidad penal de la persona jurídica, habiéndose acordado la absolución de la empresa por no haber sido la misma imputada formalmente desde el inicio de la causa. Según el Comunicado del Poder Judicial:
«La sentencia, de la que ha sido ponente el presidente Manuel Marchena, indica que en la medida en que el defecto estructural en los modelos de gestión, vigilancia y supervisión constituye el fundamento de la responsabilidad del delito corporativo, la vigencia del derecho a la presunción de inocencia impone que el fiscal acredite la concurrencia de un incumplimiento grave de los deberes de supervisión. Todo ello, señala la sentencia, sin perjuicio de que la persona jurídica que esté siendo investigada se valga de los medios probatorios que estime oportuno -pericial, documental, testifical- para demostrar su correcto funcionamiento desde la perspectiva del cumplimiento de la legalidad.»
• Cultura ética empresarial. La sentencia establece el «análisis acerca de si el delito cometido por la persona física en el seno de aquélla, ha sido posible o facilitado por la ausencia de una cultura de respeto al derecho como fuente de inspiración de la actuación de su estructura organizativa e independiente de la de cada una de las personas jurídicas que la integran, que habría de manifestarse en alguna clase de formas concretas de vigilancia y control del comportamiento de sus directivos y subordinados jerárquicos tendentes a la evitación de la comisión por éstos de los delitos».
Este aspecto coincide plenamente con el criterio establecido en la Circular 1/2016 de la FGE
• Conflicto de intereses. Establece la necesidad de valorar un potencial conflicto de intereses entre la persona física que representa en el procedimiento penal a la persona jurídica, y ésta misma, ya que aquélla podría ser el responsable de la infracción y tener la tentación de seguir una estrategia de defensa que le beneficie, a nivel personal, en detrimento de la persona jurídica. Se hace, por tanto, muy necesario que la empresa disponga de un protocolo de conflicto de intereses para asegurar que la designación del representante no suponga la nulidad de actuaciones por indefensión de la persona jurídica.
• Beneficio directo o indirecto. Según la Sentencia, se considera como tal cualquier clase de ventaja, incluso la expectativa, y va más allá del aspecto lucrativo, mencionando, por ejemplo, su posicionamiento en el mercado o la mera subsistencia.
Este aspecto está completamente alineado con el criterio definido en la Circular 1/2016 de la FGE aunque se exige que «en cada caso, deba encontrarse y motivarse el provecho obtenido por la persona jurídica del ilícito cometido».
La sentencia del 29 de enero de 2016 ha sido dictada con el voto particular concurrente de 7 de los 15 magistrados que formaron el Pleno, que comparten el fallo de la resolución pero discrepan respecto de la doctrina expuesta, lo que pone de manifiesto la falta de unidad de criterio en estos temas por parte del alto tribunal, si bien se trata de una sentencia que establece los primeros criterios jurisprudenciales sobre cómo desarrollar los modelos de prevención de delitos y, a buen seguro, dichos criterios se irán perfilando en la medida en que sean dictadas otras sentencias posteriores.
Desde el área de Cumplimiento Normativo de Santiago Mediano Abogados quedamos a su disposición para aclarar o ampliar cualquier cuestión particular relativa a este asunto, puede contactar en: info@santiagomediano.com
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