Informe AEPD sobre aspectos relativos al Reglamento Europeo de Protección de Datos

La Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) ha publicado el Informe 0195/2017, en el que, dando contestación a un conjunto de cuestiones planteadas por la entidad consultante en relación con el Reglamento General de Protección de Datos («RGDP»), se abordan aspectos relevantes en relación con el tratamiento de datos y la incidencia de esta norma en los mismos.

De entre las cuestiones planteadas y analizadas, cabe hacer especial hincapié en las siguientes.

a) Validez y vigencia del consentimiento tácito ex. art. 14 del RD 1720/2007

Según la AEPD, respecto de los consentimientos que se hayan podido recabar de forma tácita, según el procedimiento previsto en el art. 14 del RD 1720/2007 (Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999), dado que dicho consentimiento tácito no tiene encaje en la definición de consentimiento del interesado* del RGPD, por no responder a una declaración o una clara acción afirmativa del afectado, y a la luz del Considerando 171 del RGPD*, se debe concluir que dicho consentimiento no podrá considerarse por sí solo causa legitimadora del tratamiento, siendo necesario por lo tanto, bien volver a recabar el consentimiento del interesado, bien buscar una causa de legitimación del tratamiento suficiente a los efectos del art. 6.1 RGPDUE.

*art.4.11«consentimiento del interesado»: toda manifestación de voluntad libre, específica, informada e inequívoca por la que el interesado acepta, ya sea mediante una declaración o una clara acción afirmativa, el tratamiento de datos personales que le conciernen;

* Considerando 171 RGPDUE: […] cuando el tratamiento se base en el consentimiento de conformidad con la Directiva 95/46/CE, no es necesario que el interesado dé su consentimiento de nuevo si la forma en que se dio el consentimiento se ajusta a las condiciones del presente Reglamento, a fin de que el responsable pueda continuar dicho tratamiento tras la fecha de aplicación del presente Reglamento.

b) Envío de publicidad con base en el interés legítimo

Según el criterio de la AEPD, el envío de comunicaciones comerciales (acciones de mercadotécnica o publicidad) puede ampararse en el interés legítimo* del art. 6.1.f del RGPD cuando se den las siguientes circunstancias:
se trate de comunicaciones comerciales por medios no electrónicos;
el interesado siga siendo cliente de la empresa en el momento del envío; y
los productos/servicios ofrecidos sean de la propia empresa y similares a los que previamente contrató el cliente, entendiéndose por similares aquellos de la misma naturaleza respecto de los que pueda «aplicarse una identificación lógica basada en la expectativa razonable del cliente».
Asimismo, indica la AEPD que quedan excepcionadas de lo anterior las comunicaciones comerciales realizadas por medios electrónicos, dado que el art. 21 de la Ley 34/2002, de Servicios de la Sociedad de la Información, que constituye la base jurídica de las mismas, exige el consentimiento expreso del destinatario.

* art.6.1.f:El tratamiento solo será lícito si el tratamiento es necesario para la satisfacción de intereses legítimos perseguidos por el responsable del tratamiento o por un tercero, siempre que sobre dichos intereses no prevalezcan los intereses o los derechos y libertades fundamentales del interesado que requieran la protección de datos personales, en particular cuando el interesado sea un niño.

c) Derecho de portabilidad

Igualmente, la AEPD realiza una serie de aclaraciones con relación al derecho de portabilidad, las cuales se resumen en las siguientes:

El derecho a la portabilidad permite a los interesados recibir datos personales que han proporcionado a un responsable del tratamiento, en un formato estructurado, de uso común y legible por máquina, así como transmitirlos a otro responsable del tratamiento.

El objetivo del derecho a la portabilidad es facilitar el cambio de un proveedor de servicios a otro, reforzando así la competencia entre servicios.

El derecho a la portabilidad puede considerarse complementario del derecho de acceso, que actuaría como límite máximo al que podrá referirse el derecho a la portabilidad.

El derecho a la portabilidad se refiere solamente a los tratamientos sometidos, de forma directa o indirecta, a la voluntad o autorización del afectado (basados en el consentimiento o en una relación contractual) y no «cuando el tratamiento de los datos personales sea necesario para cumplir una obligación legal aplicable al responsable o para el cumplimiento de una misión realizada en interés público o en el ejercicio de poderes públicos conferidos al responsable», toda vez que en estos casos el tratamiento no depende de la propia voluntad del interesado que presta su consentimiento al tratamiento o al contrato.

El derecho a la portabilidad podrá ser ejercitado por el afectado que ha prestado su consentimiento al tratamiento o que ha suscrito el contrato en cuyo desarrollo se ha producido el tratamiento de los datos y no por terceros que pudieran conocer de la existencia de ese contrato o incluso de los datos que hayan sido tratados.

En cuanto al alcance, el derecho a la portabilidad no debe circunscribirse únicamente a «datos actuales» si por tales ha de considerarse los relacionados con el momento presente, sino que también debe incluir los que hayan sido facilitados por el interesado u obtenidos por el uso del producto o servicio contratado con anterioridad y que en el momento de ejercicio del derecho estén siendo objeto de tratamiento.

En cuanto al límite temporal, existen determinados productos y servicios, en los que las entidades conservan la información relacionada con el producto o servicio contratado durante todo el plazo de vigencia del contrato referido al producto o servicio, en cuyo caso parece razonable que el derecho pueda abarcar tales datos aunque su antigüedad sea superior al año.

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